Réalisé par Serge Dupont, Will Osler et Sharon Singh
Les nouveaux projets d’infrastructure constitueront une partie importante de la reprise du Canada après la crise de la COVID-19, et bon nombre d’entre eux seront situés sur la voie de la réconciliation avec les peuples autochtones. Écoutez ce que l’évolution des environnements juridiques, politiques et commerciaux signifie pour la mobilisation des communautés autochtones sur l’investissement dans des projets d’infrastructure au Canada. Serge Dupont anime cette discussion avec Will Osler et Sharon Singh, tous de Bennett Jones LLP.
Transcript
Il s’agit de Business Law Talks, la série de balados Bennett Jones qui se situe à l’intersection du droit et des politiques. Joignez-vous à nos avocats et à nos conseillers pour examiner les questions les plus complexes d’aujourd’hui afin d’aider à guider les entreprises qui font des affaires au Canada.
Serge Dupont :Bienvenue aux discussions sur le droit des affaires. Je suis Serge Dupont, conseiller principal du Groupe des politiques publiques de Bennett Jones et modérateur du balado d’aujourd’hui. Cet épisode permettra de partager l’expertise et l’expérience sur la mobilisation des communautés autochtones sur les investissements dans des projets d’infrastructure au Canada.
Serge Dupont :Je suis accompagné de Will Osler, associé du bureau de Calgary de Bennett Jones, et de Sharon Singh, associée à notre bureau de Vancouver.
Serge Dupont :Will pratique dans les domaines des fusions et acquisitions publiques et privées, des valeurs mobilières, ainsi que de la gouvernance d’entreprise avec un accent particulier sur le secteur pétrolier et gazier.
Serge Dupont :Sharon conseille des clients sur le droit autochtone, les relations avec les Autochtones et les communautés, la gouvernance réglementaire et le droit de l’environnement, dans les secteurs de l’infrastructure, des mines, de l’énergie et de la construction.
Serge Dupont :Les nouveaux projets d’infrastructure, l’eau, le transport et l’énergie seront un élément nécessaire d’une reprise après la crise de la COVID-19. À moyen et à long terme, il sera également essentiel d’accroître la productivité du Canada, d’accroître notre commerce, de réduire notre empreinte carbone et de s’adapter aux changements climatiques.
Serge Dupont :On se rend largement compte aujourd’hui que l’infrastructure, et c’est notre sujet, doit également être située sur la voie de la réconciliation avec les peuples autochtones. L’impact des projets d’infrastructure, positif et négatif, peut inclure des impacts sur les droits et les intérêts des autochtones. Tous les impacts doivent être intégrés à la planification, à l’examen et à l’exécution des projets.
Serge Dupont :Sharon, je veux commencer par vous. Vous avez été à la table avec les communautés autochtones à Rio Tinto et maintenant avec des clients en tant qu’entreprise en partenariat. Qu’est-ce qui a changé le plus significativement dans l’environnement juridique au cours des trois à cinq dernières années pour les engagements des Autochtones dans les projets d’infrastructure ?
Sharon Singh :Merci Serge. Je pense qu’en général, il n’y a eu aucun changement dans les obligations de consultation dans le contexte des revendications de droits ancestraux ou de titres ancestraux, qu’elles soient prouvées ou non. Mais ce que nous avons vu dans la jurisprudence sont des exemples plus précis de ce à quoi ressemblent des consultations et des accommodements significatifs.
Sharon Singh :Donc, vraiment, c’est la continuation de la jurisprudence dans ce domaine. Là où je pense qu’il y a en fait plus, je dirais que le développement intéressant est vraiment l’élément d’élaboration législative, et aussi l’élément d’élaboration de politiques. Et par là, je fais référence à des lois comme le projet de loi C-69, la Loi sur l’évaluation d’impact, et en Colombie-Britannique, notre Loi sur les évaluations environnementales qui a été récemment revitalisée et modernisée.
Sharon Singh :Je fais également référence à l’élaboration d’une loi habilitante en Colombie-Britannique qui vise à mettre en œuvre la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones par le biais de ce que j’appellerai la Loi DOTROIP. De même, l’intention du gouvernement fédéral de faire de même.
Sharon Singh :Et si je reviens au projet de loi C-69 et à la Loi sur les évaluations environnementales en Colombie-Britannique, ce qu’ils font, c’est essentiellement augmenter les possibilités de participation, de coopération et de partenariats autochtones dans le processus décisionnel du gouvernement. Elles permettent également une meilleure reconnaissance des droits et des intérêts des autochtones et prévoient des modèles communs de prise de décisions.
Sharon Singh :Et en ce qui concerne la DNUDPA, il est encore assez tôt. Vous trouverez un éventail d’opinions divergentes sur ce que la DNUDPA fait et ne fait pas et ce que cette loi habilitante annoncera et ce qu’elle n’annoncera pas.
Sharon Singh :Mais ce que je vais résumer cette question en termes de réponse comme, essentiellement, les critères pour une participation et un engagement significatifs restent les mêmes, qu’il s’agisse d’une participation au capital, que ce soit dans votre format traditionnel d’entente de prestations, mais il n’y a rien qui a changé dans ce paysage particulier.
Sharon Singh :Il y a un changement fondamental dans notre façon de penser à quoi ressemble la réconciliation économique et cela va vraiment au-delà du simple cadre des ententes sur les avantages. Et je pense que nous pourrons approfondir ces questions un peu plus tard.
Serge Dupont :Donc Sharon, vous avez décrit l’état du droit, et vous êtes également au courant des pratiques commerciales, et ces deux évoluent-elles par étapes telles qu’il y a en fait des développements positifs et constructifs sur le terrain ?
Sharon Singh :D’après mon expérience, je dirais que la loi est à l’origine des pratiques sur le terrain dans la grande majorité des cas. Et c’est peut-être mon expérience avec les clients avec qui je traite.
Sharon Singh :Mais ce n’est pas une nouvelle pour nous dans l’industrie, ce n’est pas une nouvelle pour beaucoup de communautés avec lesquelles nous traitons, que vous devez vous engager tôt et pas seulement lorsque vous tournez une demande pour une description de projet, c’est la recette d’un désastre.
Sharon Singh :Et donc, en ce qui concerne bon nombre de ce genre de phases qui ont été introduites dans la législation pour un engagement précoce et une participation significative, cela se fait sur le terrain dans, je dirais, beaucoup de grands projets dirigés par ordonnance que nous traitons chez Bennett Jones.
Sharon Singh :Cependant, je reconnais qu’il y a aussi de nombreux cas où les bonnes pratiques qui ont été élaborées par beaucoup ne sont pas suivies par d’autres promoteurs. Et ce sont ces exemples qui nécessitent essentiellement que ces principes ou ces meilleures pratiques soient ensuite codifiés. Et c’est, je pense, ce qui se passe avec certaines des sources de ce projet de loi et l’intérêt pour ce projet de loi.
Sharon Singh :Mais je tiens à ajouter qu’il y a beaucoup d’incertitudes avec les lois qui ont été mises en œuvre et qui sont mises en œuvre, que les réponses que nous ne dirons qu’avec le temps. Mais en bref, oui, je crois que les pratiques sont en fait beaucoup plus avancées que la législation ou la législation ne rattrape réellement son retard.
Serge Dupont :D’accord, merci. Vous travaillez également en étroite collaboration avec les promoteurs de l’infrastructure et ce qu’ils apprécient, comme Sharon l’a en quelque sorte suggéré, qu’une approche strictement juridique de l’engagement avec quelqu’un pourrait appeler la case à cocher n’est pas susceptible d’être très productive. Comment voyez-vous les entreprises penser aux visions et aux engagements et comment cela a-t-il changé ?
William Osler :Droit. Merci, Serge. Et cela reprendra une grande partie de ce que Sharon décrivait. Ce sont les entreprises intelligentes qui pensent réellement à l’engagement. Et ce sont ceux qui comprennent que toute stratégie qui ressemble à un exercice de vérification de cases n’a pas de chances de réussir.
William Osler :Les promoteurs de projets doivent établir des relations avec les divers titulaires de droits dès le début. Ils doivent être transparents et ils doivent établir la confiance. Cela nécessite de l’engagement et peut, et cela prend généralement beaucoup de temps et d’investissement. Ce n’est pas une voie droite et le promoteur du projet devrait se préparer à être surpris.
William Osler :Toute liste d’engagement doit comprendre un certain nombre d’étapes de base. Vous devez vous engager tôt, vous devez être respectueux. Vous devez d’abord vous engager, puis écouter, puis planifier. Vous devez passer le temps.
William Osler :Vous devez apprendre à connaître la nation et ses dirigeants. Comprenez que cela peut changer de temps en temps. Et vous devez garder à l’esprit que chaque nation est unique. Il n’y a pas de solution universelle dans les domaines dont nous parlons.
William Osler :S’il y a des traités, connaissez les traités, et vous devez connaître le droit, à chaque étape du processus. Gardez à l’esprit que les relations qui sont créées aujourd’hui et maintenues peuvent être construites sur demain. Et tout partenariat et le partage des avantages auront les meilleures chances d’atteindre non seulement les seuils juridiques et réglementaires, mais aussi les seuils commerciaux de réussite.
Serge Dupont :Will, il y a de bons exemples du passé de méfiance, de relations brisées et de revers de projet, voire d’abandon. Il y a également eu des exemples de partenariats ayant des avantages largement partagés.
Serge Dupont :Pouvez-vous nous donner un exemple d’une réussite récente et certains des ingrédients de ce succès ?
William Osler :Bien sûr. Eh bien, l’histoire de réussite à laquelle je pense toujours Serge est Alberta PowerLine où sept communautés autochtones de l’Alberta ont acquis une participation de 40% dans le projet de transport d’électricité de Fort McMurray West en 2019.
William Osler :Mais je vais commencer en 2014 lorsque Alberta PowerLine, qui était un partenariat entre Canadian Utilities qui est une société ATCO et Quanta Services a été choisi pour concevoir, construire, posséder et exploiter la ligne électrique.
William Osler :À ce stade, la possibilité d’une future vente aux communautés autochtones était déjà à l’étude. Et pour cette raison, mais pour d’autres raisons également, le processus de conception et de construction de l’itinéraire comprenait des consultations et un engagement très approfondis avec les communautés autochtones le long de la route.
William Osler :Il y a eu plus de 3000 réunions en personne. Et les commentaires recueillis lors de ces réunions ont été intégrés à l’itinéraire de la ligne de transmission et aux plans de construction. Alors engagez-vous, écoutez, puis planifiez selon les lignes de ce dont je parlais auparavant. Le processus de vente d’Alberta PowerLine a été lancé au début de 2019 en vertu du principe directeur de la propriété significative des communautés autochtones. Et ce principe a été renforcé à chaque étape du processus.
William Osler :La première chose que je voudrais souligner, c’est que c’était le bon atout. La ligne de transport d’électricité produit des distributions stables et à long terme sur 35 ans à ses propriétaires au moyen d’une entente tarifaire avec l’Alberta Electric System Operator. C’est un point important à retenir.
William Osler :Et d’un point de vue structurel rapide, cette transaction comportait une option offerte aux communautés autochtones pour acquérir jusqu’à 40% du projet. Donc, c’était le bon atout. Les relations avaient été établies et maintenues dès le départ. En conséquence, le processus d’option a conduit sept communautés autochtones à exercer cette option pour acquérir la totalité des 40%.
William Osler :Une réussite ? Oui. La vente aux communautés autochtones leur a permis de devenir des propriétaires directs et des participants dans le secteur de l’énergie de l’Alberta. Et il leur fournit une source de revenus stable sur laquelle ils peuvent compter pendant de nombreuses années à venir.
Serge Dupont :Will, vous avez évidemment mentionné l’investissement en actions de sept Premières nations, et à l’investissement significatif. Que se passe-t-il lorsque, comme dans le cas présent, ces collectivités, au début du processus, n’ont pas le capital nécessaire pour acquérir cet intérêt ? Les marchés de la dette sont-ils favorables ? Ou comment cela fonctionne-t-il pour qu’ils puissent réellement participer à ce point ?
William Osler :Ils le sont, si le projet est juste. Et dans le cas d’Alberta PowerLine, une entente tarifaire à long terme de 35 ans avec l’ISO, qui effectue des distributions régulières aux propriétaires. Oui, le financement était facilement disponible pour les communautés autochtones qui souhaitaient participer à cette transaction sans aucun doute.
William Osler :Mais regardez aussi la province de l’Alberta, dans mon cas. Et il peut certainement y avoir un rôle pour la nouvelle Alberta Indigenous Opportunities Corporation, qui a été lancée à la fin de l’année dernière. Selon les modalités et le mandat de l’AIOC, le gouvernement de l’Alberta s’est engagé à verser jusqu’à un milliard de dollars par le biais d’un programme de subventions de prêt garanti [capacité 00:00:12:23], et nous commençons déjà à voir certaines des premières mesures concrètes que cette société prend. Ensuite, bien sûr, au niveau fédéral, le gouvernement fédéral a clairement indiqué que dans le cas de TMX, il est également ouvert à faciliter la participation des collectivités le long du pipeline et des routes maritimes.
Serge Dupont :Sharon, voulez-vous ... Y a-t-il quelque chose à ajouter à ce sujet ? Parce que nous avons également vu certaines transactions avoir lieu et comment cette question du financement est abordée.
Sharon Singh :J’aimerais revenir sur ce que Will a dit en ce qui concerne... Dans l’exemple d’ATCO, l’argent était disponible. Et typiquement, certains des projets qui sont, je dirais, axés sur la nation en termes d’exigence de propriété d’actions ou de leur désir de propriété de capitaux propres, l’argent n’est pas toujours disponible.
Sharon Singh :Même là où c’est possible, il y a une question de la dette dont ces pays sont accablés en ce qui concerne la façon dont ils faciliteront le paiement des intérêts. S’il y a un long délai pour ce qui est d’obtenir une sorte de taux de rendement pour cela. Il y a donc un rôle du gouvernement, et comme Will l’a souligné, il y a quelques exemples. Mais il ne s’agit pas seulement de l’argent pour aider à trouver l’argent, aider à rembourser la dette.
Sharon Singh :Il s’agit aussi de faciliter, au niveau de l’ensemble du gouvernement, la réconciliation interne qui doit être... cela doit se produire dans le pays pour s’assurer qu’ils ont la capacité d’avoir optimiste, franchement prêtable, et de fournir à ceux [inaudible 00:13:59] ont la capacité indépendante de servir ces paiements d’intérêts.
Sharon Singh :Donc, quand je parle de réconciliation interne, il s’agit de gouvernance dans les nations et cela diffère selon la nation avec laquelle vous traitez. De toute évidence, ce ne sont pas toutes les nations qui veulent des capitaux propres, et nous devons nous en souvenir. Et cela revient au point de Will sur, vous vous engagez ... N’arrivez pas avec des idées fausses sur ce que la solution peut être.
Sharon Singh :De toute évidence, en Colombie-Britannique, il y a beaucoup de pays qui s’intéressent à la production d’énergie et à l’infrastructure de transport et de distribution parce qu’elle répond à leurs priorités et à leurs objectifs. Mais c’est là que certaines nations et toutes.
Sharon Singh :Et je pense qu’il suffit de relier tout cela au paysage de la façon dont les opportunités autochtones, et je suppose que les problèmes si nous voulons les appeler ainsi, se croisent avec l’infrastructure.
Sharon Singh :Parce que toutes les nations ne veulent pas la propriété, ou en fait, le projet, vous aurez probablement des situations où il y a une propriété autochtone d’un projet, mais d’autres nations s’y opposeront.
Sharon Singh :Et donc les promoteurs ... les promoteurs de l’industrie doivent garder cela à l’esprit et je pense qu’ils doivent être conscients de ces questions.
Serge Dupont :Avant de conclure, vous avez mentionné quelque chose de vraiment important. Que se passe-t-il si, s’il n’y a pas de consentement d’une ou de plusieurs Premières nations, le promoteur doit-il s’en aller ?
Sharon Singh :Je pense encore une fois, c’est un très [vaste 00:15:24] spécifique. Nous avons des scénarios où nous n’avons pas de consentement. Et vous avez le site C en Colombie-Britannique en est un exemple. Et nous avons eu des nations qui sont pour le site C et celles qui ne le sont pas. Et ici politiquement, il a ... le projet bénéficie d’un soutien et, par conséquent, il va de l’avant.
Sharon Singh :Donc, en droit, nous savons ce que dit la jurisprudence. Le consentement n’est pas requis, sauf dans certaines circonstances. Mais ... Et disons que ces circonstances n’existent pas, la politique entre en jeu.
Sharon Singh :Et je pense qu’il serait naïf de notre part de dire, juste parce qu’il n’y a pas de consentement dans un projet qui est requis, vous pouvez simplement aller de l’avant avec elle parce que nous avons vu de nombreux exemples de cas où le promoteur a effectivement quitté.
Sharon Singh :Cela revient donc au fait que le promoteur est conscient des problèmes et qu’il a noté dès le début où il est peu probable qu’il obtienne le consentement, ce que la politique ... Et je veux dire qu’en ce qui concerne le fédéral, le provincial, le municipal et les nations, la politique de différentes nations le sera, et c’est un exercice d’évaluation des risques.
Sharon Singh :Donc, en fin de compte, certains partisans devront s’en aller parce que la politique et le corps politique ne l’appuieront pas. Et d’autres, vos politiciens le soutiendront indépendamment du fait que vous n’avez pas de consentement sur le terrain.
Sharon Singh :Donc, avec l’undrip qui revient dans le paysage, comme je l’ai dit que ... selon la personne à qui vous parlez, sous le camp de ... eh bien, en fait, cela ne change pas grand-chose. Nous avons établi le cadre en termes de consentement libre, préalable et éclairé, mais il y en a d’autres qui disent que c’est changé. Cela reste donc à voir. Et c’est encore une fois, l’incertitude qui n’a pas encore été éradiquée par la politique et par le gouvernement.
Serge Dupont :D’accord, très bien. Écoutez, pour conclure et vous permettre à tous les deux, un peu plus qu’un son, comment résumeriez-vous, en fin de compte, les perspectives de partenariats dans les étapes pour les meilleures chances de succès sur la participation autochtone aux projets d’investissement ? Va, commencez par vous.
William Osler :Merci Serge. Pour moi, je pense que la chose la plus critique est qu’il doit être le bon atout. Aucun actif d’infrastructure au Canada ne sera nécessairement un bon candidat pour le genre de choses dont nous parlons. Et en particulier, une participation significative des communautés autochtones. Donc, la bonne nouvelle est que lorsque c’est le bon actif, vous saurez que c’est le bon actif. Et quand ce n’est pas le cas, vous le saurez aussi.
William Osler :Mais une fois que vous avez établi cela, le projet auquel vous pensez, dont vous êtes un promoteur, s’inscrit dans une grande partie de ce dont nous parlons ici, alors je commence par certaines des choses qui stimulent l’engagement des Autochtones dans les manifestations contre l’infrastructure au Canada. C’est une longue liste, mais les faits saillants pour moi sont la nécessité d’avoir une certitude d’utilisation des terres pour les grands projets, la nécessité de réduire les risques juridiques.
William Osler :Intérêt des nations autochtones à obtenir des sources de revenus autonomes à long terme. Dans de nombreux cas, l’actif sera dans les énergies renouvelables et il y a certainement une demande croissante pour de nouvelles sources d’énergie renouvelable. Je pense à l’hydroélectricité en particulier, tant en Colombie-Britannique qu’en Alberta.
William Osler :Et peut-être plus important encore que cela, je crois que les entreprises et leurs parties prenantes constatent de plus en plus que c’est bon pour le Canada à de nombreux niveaux, et juste la bonne chose à faire. Les projets sont construits, des emplois sont créés, la capacité d’emploi et l’expertise sont améliorées. Vous avez une longue liste d’avantages politiques, sociaux et environnementaux qui sont obtenus grâce à ce genre de projets.
William Osler :Si vous êtes d’accord avec ces raisons ou même avec l’une d’entre elles, alors je pense certainement que les chances de succès sont très, très fortes. Premières étapes, prochaines étapes ... Cela remonte au début, Serge, et vous commencez par certains des principes clés dont nous avons parlé en termes d’engagement et de la façon de s’engager dans ce processus et d’établir ces relations en tenant compte du long terme.
Serge Dupont :Sharon ?
Sharon Singh :Je suis d’accord avec Will. Les projets d’infrastructure construisent des nations. Ils ont bâti cette nation telle que nous la connaissons en ce qui concerne le Canada, mais ils ne sont pas la solution pour tout. Et il n’y a peut-être pas de solution pour toute participation autochtone aux projets d’infrastructure.
Sharon Singh :Pour revenir à ce que seraient mes cinq points de meilleure chance de succès, et c’est vraiment récapituler ce que Will a dit plus tôt, un, comprendre la nation. Comprendre la nation en termes de gouvernance, ses priorités, ses objectifs, et ces objectifs et priorités peuvent changer. Et c’est une chose à laquelle les promoteurs devraient être préparés. Ces choses ne sont pas statiques. N’arrivez pas avec une solution. Comme je l’ai dit plus tôt, la participation au capital n’est pas pour tout le monde. Certaines nations veulent en tirer profit. D’autres pays ne veulent peut-être pas du tout du projet. Et les promoteurs et les gouvernements doivent s’y préparer.
Sharon Singh :Comprenez également qu’il y a d’autres choses qui se passent dans un pays qui n’impliquent pas leur projet. Le monde ne se contente pas d’impliquer autour du projet qui peut être au premier plan de l’esprit du gouvernement ou du promoteur.
Sharon Singh :Et par là, j’entends la gouvernance interne au sein d’une nation autochtone ou parmi les nations voisines environnantes, c’est un élément dont de nombreuses nations sont confrontées. Et ce n’est pas quelque chose que les promoteurs peuvent avoir leur mot à dire ou dans lequel ils peuvent s’impliquer. Cela peut prendre beaucoup de temps.
Sharon Singh :Donc, essentiellement, vos meilleures chances de succès sont d’être patient, de faire preuve de diligence raisonnable, de comprendre à quoi ressemblent un engagement significatif, des relations significatives et de ne pas être coincé sur un ... le succès étant le projet en cours de construction. Parce que parfois le succès dans ce cas, peut-être obtenir une réponse précoce que le projet n’a pas de viabilité.
Serge Dupont :Merci, Sharon et merci Will. Vous avez certainement exposé ce qui est une confluence fascinante et complexe de facteurs politiques, juridiques et commerciaux. Je tiens à remercier nos auditeurs et nous espérons qu’il se joindra à nouveau à la série Bennett Jones Business Law Talk. Pour plus d’informations sur nos podcasts, notre infrastructure et notre engagement autochtone, ou pour accéder à notre centre de ressources COVID-19, veuillez visiter bennettjones.com.
Serge Dupont :Merci.
Traduction alimentée par l’IA.
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