Écrit par Douglas Fenton, Marshall Torgov and Josephine Bulat

Dans une année active dans les recours collectifs en valeurs mobilières, les tribunaux canadiens ont fourni de nouvelles directives et de nouvelles précisions dans un certain nombre de domaines importants. Ci-dessous, nous passons brièvement en revue un certain nombre de décisions importantes dans le cas de recours collectifs en valeurs mobilières canadiens de la dernière année.

The Balancing Act Between Class Actions and Insolvency Proceedings

La Cour supérieure du Québec dans Arrangement relatif à Xebec Adsorption Inc. a refusé de lever l’arrêt des procédures accordé en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC) à l’égard de la société débitrice, Xebec, pour permettre l’avancement d’un recours collectif. La décision renforce le fait que, puisque les recours collectifs ne sont qu’un mécanisme procédural, ils ne devraient pas être traités différemment des autres types de litiges dans les procédures d’insolvabilité.

Deux actionnaires ont intenté un recours collectif contre les preneurs fermes de Xebec et cinq de ses administrateurs, conformément au Code civil du Québec et à la Loi sur les valeurs mobilières du Québec. Les actionnaires ont allégué que Xebec avait fait de fausses déclarations sur ses prévisions de revenus, ce qui, après l’annonce d’une correction, a fait chuter le cours de l’action.

La Cour du Québec a affirmé que les sursis ne devraient être levés que dans des circonstances où « le faire est compatible avec les objectifs de la suspension ». La « considération primordiale » est l’incidence des procédures sur le processus en vertu de la LACC et la question de savoir si les procédures porteraient gravement atteinte à la capacité du débiteur de se concentrer sur la négociation d’un arrangement.

En appliquant ces principes, la Cour du Québec a rejeté la demande des actionnaires, qui démontre que les recours collectifs ne sont pas différents des autres types de litiges dans la mesure où ils limitent la portée ou la levée des suspensions d’instances en vertu de la LACC. Les efforts de Xebec ont été mieux servis en se concentrant sur la restructuration. Cela profiterait aux créanciers, aux actionnaires et aux autres parties prenantes, ce qui était plus précieux, à l’époque, que de procéder au recours collectif.

Compréhension de la portée potentielle d’un « changement important »

Dans deux affaires, Markowich c. Lundin Mining Corporation et Peters c. SNC-Lavalin, la Cour d’appel de l’Ontario a approuvé une interprétation large du concept de « changement important » dans le droit des valeurs mobilières.

In Markowich v. Lundin Mining Corporation, la question en litige était de savoir si un glissement rocheux important dans une mine à ciel ouvert constituait un « changement important » dans les « activités, les opérations ou le capital » de la société. À la suite de l’éboulement , il y a eu une certaine interruption des opérations minières. Un mois après l’incident, Lundin a publié un communiqué de presse informant de l’éboulement et, séparément, fournissant une production et des données mises à jour. À la suite du communiqué de presse, le cours de l’action de Lundin a chuté de 16 pour cent.

Le demandeur, au nom de la catégorie putative, a présenté une réclamation en vertu de l’article 138.3 de la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario, alléguant une fausse déclaration dans les documents d’information publique de Lundin. Le demandeur a fait valoir que Lundin avait enfreint l’article 75 de la Loi sur les valeurs mobilières, qui exige qu’une société divulgue tout « changement important » dans ses « activités, opérations ou capital » dans les dix jours suivant l’événement pertinent.

At first instance, le juge saisi de la requête a conclu que, bien que le glissement rocheux ait été « important », il ne constituait pas un « changement » dans les « affaires, les opérations ou le capital » de Lundin. Selon l’interprétation de la Loi sur les valeurs mobilières par le juge saisi de la requête, un changement important exigeait que l’événement en cause entraîne une « position, une orientation ou une orientation différente de celle des activités, des activités ou du capital d’une société ». Le juge saisi de la requête a conclu que l’éboulement n’était pas un changement important parce qu’il n’y avait aucune preuve que le glissement de terrain représentait une menace pour la viabilité économique de la société, interrompait la capacité de la société de mener ses activités minières dans son ensemble ou modifiait la nature fondamentale de ses activités. Le juge saisi de la requête s’est également appuyé sur des éléments de preuve suggérant que les éboulements étaient relativement courants dans les mines à ciel ouvert. Pour ce motif, le juge saisi de la requête a refusé l’autorisation de faire valoir une réclamation pour fausse déclaration sur le marché secondaire en vertu de l’article 138.3 de la Loi sur les valeurs mobilières.

La Cour d’appel a accueilli l’appel. Elle a conclu que le juge saisi de la requête avait adopté une interprétation indûment restrictive de l’expression « changement important » aux fins d’une requête en autorisation en vertu de l’article 138.3 de la Loi sur les valeurs mobilières, qui exige seulement que le demandeur présente une « interprétation plausible » de la loi.

Properly interpreted, le critère permettant de déterminer si un événement est un « changement important » englobe deux éléments distincts: a) s’il y a eu un « changement » dans « l’entreprise, les opérations ou le capital » de l’émetteur; et b) si le changement était « important ».

L’interprétation du juge saisi de la requête a incorrectement confondu ces deux éléments.  L’évaluation de la question de savoir si un « changement » s’est produit ne met pas l’accent sur l’ampleur ou l’importance relative du changement. Elle exige une évaluation qualitative, en mettant l’accent sur la question de savoir si le changement était « externe à l’entreprise plutôt que de savoir si le changement était dans l’entreprise, les opérations ou le capital de l’entreprise ».

La Cour d’appel a fondé son interprétation sur les différentes normes de la Loi sur les valeurs mobilières qui s’appliquent à la divulgation d’un « changement important » (qui doit être divulgué « immédiatement ») et d’un « fait important » (qui n’a pas besoin d’être divulgué immédiatement). Le principal objectif de la politique qui sous-tend cette distinction est de soulager les émetteurs du fardeau de la mise à jour continue du marché sur des facteurs externes indépendants de la volonté de la société. Par conséquent, un changement externe à l’émetteur qui peut avoir une incidence sur le cours de l’action de l’émetteur, mais qui n’entraîne pas le changement dans l’entreprise, les activités ou le capital d’un émetteur ne peut pas être considéré comme un changement important.

La Cour d’appel a conclu que l’expression « changement important » doit être interprétée au sens large, en particulier dans le contexte d’une demande d’autorisation en vertu de l’article 138.3 de la Loi sur les valeurs mobilières. Il y avait au moins un motif plausible de conclure que la demanderesse réussirait en fin de compte à établir que le glissement rocheux était un « changement » dans les activités de la compagnie, car il y avait des éléments de preuve indiquant que les activités minières avaient été interrompues pendant un certain temps.

La Cour d’appel a développé cette interprétation dans l’affaire connexe Peters c. SNC-Lavalin, qui a été publiée en même temps que Markowich. La question en litige dans cette affaire était de savoir si un appel téléphonique de septembre 2018 dans lequel le Service des poursuites pénales du Canada (« SPPC ») a indiqué qu’il n’inviterait pas SNC-Lavalin à négocier un accord de réparation dans le cadre d’une poursuite en cours était un « changement important » aux fins de la Loi sur les valeurs mobilières.

Le juge saisi de la requête a conclu que l’appel téléphonique de septembre 2018 n’était pas un « changement » dans les « activités, les opérations ou le capital » de l’entreprise. SNC-Lavalin avait précédemment révélé qu’elle faisait l’objet de poursuites (avec des conséquences potentiellement catastrophiques). Bien que SNC-Lavalin espérait négocier un accord de réparation, il n’y avait aucune garantie que cela pourrait être réalisé, et SNC-Lavalin n’avait pas laissé entendre que c’était certain.

Fait important, à la suite de l’appel téléphonique de septembre 2018, SNC-Lavalin a continué d’être invitée par le SPPC à fournir des observations sur les raisons pour lesquelles un accord de réparation était approprié dans les circonstances. SNC-Lavalin a tout de même eu la possibilité de négocier un accord de réparation. Par conséquent, bien qu’un changement dans le « risque d’affaires » puisse constituer un « changement » dans les « activités, les activités et le capital » d’une entreprise, l’appel téléphonique de septembre 2018 n’a pas modifié le risque d’affaires de SNC-Lavalin. Il a continué de faire face à la menace de poursuites criminelles, et sa capacité de négocier un accord de réparation est demeurée incertaine. Notamment, lorsque le SPPC a officiellement informé qu’un accord de réparation ne serait pas négocié un mois plus tard, SNC-Lavalin a immédiatement publié un communiqué de presse divulguant le développement.

En confirmant ce résultat, la Cour d’appel a approuvé l’interprétation large que le juge saisi de la requête de ce qui pourrait constituer un « changement » dans « l’entreprise, les opérations et le capital » d’un émetteur. Elle a affirmé que le sens du terme « changement » est « spécifique aux faits » et qu’il n’y a pas de « critère de la ligne de démarcation nette ». Selon les circonstances, un « changement » dans les « activités, les opérations ou le capital » d’une entreprise pourrait entraîner le développement de nouveaux produits; les développements affectant les ressources, la technologie, les produits ou le marché de l’entreprise; les développements ayant une incidence sur des contrats ou des litiges importants; et d’autres développements liés aux affaires et aux affaires de l’émetteur qui devraient raisonnablement avoir une incidence importante sur le prix du marché ou la valeur d’un titre. La seule limite de fond au concept d’un « changement » est l’exigence selon laquelle le changement doit porter sur « l’entreprise, les activités ou le capital » de l’émetteur, par opposition à un développement externe.

Common Law Claims May Be Suitable for Class Actions

Les tribunaux canadiens ont souvent refusé de certifier les réclamations pour fausses déclarations en common law, car ces réclamations exigent que les membres individuels du groupe prouvent qu’ils se fient à la fausse déclaration alléguée, et que la fausse déclaration leur a en fait causé une perte. Ces problèmes individuels risquent de « submerger les problèmes communs ». Par conséquent, les tribunaux canadiens n’ont généralement été disposés à certifier certains aspects des réclamations pour fausses déclarations en common law que lorsque les réclamations pour fausses déclarations prévues par la loi en vertu des lois sur les valeurs mobilières applicables (qui n’exigent pas qu’un membre du groupe prouve qu’il se fie) ont également été certifiées.

Cette approche a récemment été confirmée dans l’affaire Poirier c. Silver Wheaton Corp. et al, où la Cour a rejeté la requête du demandeur visant à certifier à la fois les réclamations de common law et les réclamations prévues par la loi en vertu de la Loi sur les valeurs mobilières. En refusant de certifier les réclamations pour fausses déclarations et négligence en common law, la Cour a conclu qu'« un recours collectif [n’était] pas la procédure préférable pour régler les réclamations en common law » parce que les réclamations nécessiteraient des enquêtes individualisées sur la confiance, le lien de causalité et les dommages-intérêts.

Comment, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique est récemment arrivée à une conclusion différente dans 0116064 BC Ltd. c. Alio Gold Inc., en ce qui concerne les réclamations pour fausses déclarations en common law intentées dans le cadre d’une acquisition d’entreprise réalisée au moyen d’un plan d’arrangement.

L’appelante était actionnaire d’une société appelée Rye Patch Gold Corp. La défenderesse, Alio Gold, a acquis toutes les actions en circulation de Rye Patch (y compris les actions de la demanderesse) en échange d’actions d’Alio Gold au moyen d’un plan d’arrangement. Le plan d’arrangement a été approuvé par la Cour suprême de la Colombie-Britannique, à la suite d’un vote des actionnaires. 

Le demandeur a intenté un recours collectif putatif, alléguant qu’Alio Gold avait surestimé ses prévisions de production dans la circulaire d’information préparée dans le cadre de la transaction, alléguant que les actionnaires de Rye Patch n’avaient pas reçu la juste valeur de leurs actions.

Le juge saisi de la requête a refusé de certifier les réclamations pour fausses déclarations en common law en tant que recours collectif, concluant que les questions individuelles de confiance, de causalité et de dommages-intérêts l’emporteraient sur toutes les questions communes.

On appel, l’appelante a soutenu que lorsque la fausse déclaration et la perte alléguées découlent d’une opération « imposée à tous les actionnaires » par suite d’un plan d’arrangement, la confiance et le lien de causalité ne créent pas de problèmes individuels de la même manière qu’ils le peuvent dans d’autres circonstances.

La Cour d’appel de la Colombie-Britannique était d’accord. Elle a distingué l’affaire d’une réclamation « typique » de common law pour fausses déclarations parce que l’affaire concernait « essentiellement une opération », c’est-à-dire l’échange d’actions avec Alio Gold en vertu du plan d’arrangement. Dans ce contexte, l’établissement de la confiance dans les fausses déclarations alléguées n’a pas nécessité d’enquêtes individualisées: les actionnaires qui avaient voté en faveur de la transaction pouvaient être présumés s’être appuyés sur la circulaire d’information préparée par Alio Gold; les actionnaires qui n’avaient pas voté en faveur de la transaction étaient néanmoins tenus d’échanger leurs actions contre des actions d’Alio Gold aux termes de l’arrangement.

Svolving Regulatory Schemes Do Not Ground Liability for Past Conduct

Lorsqu’un organisme de réglementation décide d’interdire une pratique particulière, cela ne signifie pas que l’entité réglementée est responsable de la pratique avant l’interdiction.

Cette proposition de bon sens anime la décision Frayce c. BMO Investorline [Frayce], où la Cour supérieure de justice de l’Ontario a refusé d’accréditer un recours collectif intenté par des investisseurs lésés pour aborder la pratique controversée des « commissions de suivi » payées par les gestionnaires de fonds communs de placement aux courtiers à escompte.

Après quelque 20 ans de débat dans l’industrie, en juin 2022, une interdiction pour les fonds communs de placement de payer des commissions de suivi aux courtiers à escompte est entrée en vigueur. Les demandeurs ont présenté une requête en certification de leur recours collectif, soutenant que la pratique était illégale avant l’interdiction formelle, de sorte que les défendeurs devraient être tenus responsables de leur conduite antérieure à l’interdiction.

La Cour, cependant, a conclu que les demandeurs ne satisfaisaient pas à l’exigence d’une « preuve d’illégalité » car ils n’avaient identifié aucun fondement législatif ou juridique pour leurs réclamations antérieures à l’interdiction. Les demandeurs n’auraient pas non plus pu trouver une cause d’action rétrospective fondée sur une modification du régime de réglementation: le fait qu’un organisme de réglementation ait décidé d’interdire une conduite particulière ne rend pas la conduite illégale avant l’interdiction.

Looking Forward

In 2023, nous nous attendons à voir une expansion des recours collectifs en valeurs mobilières dans de nouveaux domaines, y compris les actifs cryptographiques.

Les organismes de réglementation des valeurs mobilières du Canada ont récemment publié des directives améliorées sur l’approche qu’ils proposent pour la réglementation des actifs cryptographiques. Ces nouvelles directives, associées à l’augmentation des investissements dans les actifs cryptographiques par les investisseurs particuliers et institutionnels, et à l’effondrement de la plate-forme de négociation de crypto-monnaie FTX, entraîneront probablement une prolifération de réclamations liées au droit des valeurs mobilières. Déjà en 2023, trois des huit nouveaux recours collectifs en valeurs mobilières déposés au Canada concernaient des actifs cryptographiques.

Dans ce contexte, la mise en garde de la Cour dans l’arrêt Frayce demeurera un point critique : un régime de réglementation en évolution n’aura pas pour effet de créer une responsabilité pour la conduite passée. Un demandeur doit fonder sa cause sur le régime de réglementation existant au moment de la conduite contestée.

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