Écrit par Chris Petrucci, Christine Viney, Jaspreet Singh and Jason Arnason

Un défendeur qui souhaite s’appuyer sur des renseignements protégés par la loi en réponse à une réclamation alléguant un manquement à une obligation de bonne foi, ou alléguant la mauvaise foi, peut faire face à un scénario « Catch-22 ».

En particulier, si le défendeur s’appuie sur des renseignements juridiquement privilégiés pour sa défense, il peut renoncer au privilège sur ces renseignements, ce qui les rend possibles. À l’inverse, si le défendeur ne soulève pas de tels renseignements en défense, le privilège est protégé, mais le défendeur peut compromettre ses chances de l’emporter contre le demandeur.

La Cour suprême des Territoires du Nord-Ouest s’est récemment penchée sur cette question et sur d’autres questions de privilège juridique dans LTS Infrastructure v Rohl et al, 2021 NWTSC 9 [LTS]. Dans l’affaire LTS, la Cour s’est penchée sur la question de savoir si les communications mettant en cause un client, un avocat et un tiers étaient protégées par le secret professionnel de l’avocat dans le contexte de la défense d’un manquement allégué à une obligation de bonne foi dans l’exécution des contrats et, dans l’affirmative, si le privilège avait été levé.   

Historique

LTS Infrastructure Services Limited Partnership (LTS) a conçu un projet qui comprenait la conception, la construction, l’entretien et l’exploitation d’un système de communication par fibre optique dans les Territoires du Nord-Ouest. En décembre 2014, LTS a conclu un contrat de sous-traitance écrit avec Rohl Enterprises Ltd. (Rohl) pour fournir certains services liés au projet. La Compagnie d’assurance Travelers du Canada était la caution en vertu d’un cautionnement d’exécution, qui a été émis à Rohl à titre de mandant et a désigné LTS comme le créancier.

En 2016, LTS a intenté une action contre Rohl, alléguant que Rohl était en défaut de ses obligations en vertu du contrat de sous-traitance, et contre la caution pour avoir prétendument violé ses obligations en vertu de la caution. Dans le cadre de l’action contre la caution, LTS a allégué que la caution avait manqué à une obligation de bonne foi lorsqu’elle enquêtait sur la réclamation relative au cautionnement et y répondait. Dans le cadre de sa défense contre le manquement allégué à une obligation de bonne foi, la caution a plaidé, invoqué et produit un rapport d’enquête de son consultant qui a été préparé avant le rejet par la caution de la réclamation de cautionnement et qui a été adressé à l’avocat externe de la caution. 

LTS a contesté le privilège juridique revendiqué sur tous les documents que le consultant a reçus, écrits ou sur lequel il a été copié. LTS a soutenu que la caution avait renoncé à tout secret professionnel de l’avocat qui pouvait être attaché à de tels documents en plaidant et en produisant le rapport d’enquête, et que tous les documents liés au consultant pendant l’enquête étaient produisables. La caution a soutenu que les dossiers étaient protégés par le secret professionnel de l’avocat et que les actes de procédure de sa défense étaient insuffisants pour renoncer au privilège.

La demande de LTS pour la production de ces documents a soulevé deux questions centrales pour la Cour: a) le secret professionnel de l’avocat attaché aux documents envoyés au consultant, reçus de celui-ci ou copiés à celui-ci, même si l’avocat externe n’a peut-être pas fait partie d’une telle correspondance; et b) dans l’affirmative, si la caution a implicitement renoncé au privilège en se fondant sur le rapport d’enquête dans sa défense. 

La décision

En ce qui concerne la question du privilège en général, le juge Smallwood de la Cour suprême des Territoires du Nord-Ouest a conclu que la correspondance envoyée au consultant, avec copie ou reçue du consultant faisait l’objet du secret professionnel de l’avocat. La Cour a estimé qu’une telle correspondance s’inscrivait dans le continuum de la correspondance avocat-client et que la participation du consultant à cet égard faisait partie intégrante de la relation avocat-client.

Sur la question de la renonciation, le juge Smallwood a conclu qu’une simple référence à un avis juridique dans un acte de procédure ou un document divulgué n’est pas suffisante pour renoncer au privilège. En rendant sa décision, elle a fait remarquer que l’existence ou le caractère adéquat d’un avis juridique doit constituer une partie suffisante de la défense pour constituer une renonciation au privilège, et elle a déterminé que la référence au rapport d’enquête dans la défense de la caution n’atteignait pas ce seuil.  

La Cour a conclu que la caution n’avait pas invoqué les conseils juridiques qu’elle avait reçus ni mis en cause son état d’esprit à la suite de cet avis. La Cour a également déterminé que le fait que la caution se soit fiée au rapport, qui avait été adressé à l’avocat externe de la caution, ne rendait pas nécessairement le contenu de tout avis juridique reçu en même temps que la préparation du rapport pertinent ou admissible dans des circonstances où le recours à de tels conseils n’était pas expressément invoqué. 

Points à retenir

La décision LTS donne un bon aperçu de deux questions de privilège juridique auxquelles les praticiens sont souvent aux prises : (i) un continuum de correspondance peut-il être assujetti au secret professionnel de l’avocat même si un avocat ne fait pas partie d’une telle correspondance; et ii) s’il y a renonciation au privilège dans des circonstances où une partie se fonde sur des renseignements potentiellement privilégiés pour sa défense. 

En ce qui concerne le premier point, la décision LTS confirme qu’un vaste continuum de correspondance peut faire l’objet du secret professionnel de l’avocat dans des circonstances appropriées. En ce qui concerne la deuxième question, la décision LTS laisse entendre qu’une partie ne renonce pas implicitement au secret professionnel de l’avocat en faisant référence à un avis juridique dans un acte de procédure ou en produisant un document à moins que l’avis juridique ne constitue un fondement exprès pour la défense ou qu’il ne mette en cause l’état d’esprit de la partie à ce moment-là. 

Surtout compte tenu des décisions récentes de la Cour suprême du Canada appliquant l’obligation de bonne foi dans l’exécution des contrats, les plaideurs peuvent continuer à vivre le scénario difficile de savoir s’il faut soulever des renseignements juridiquement privilégiés pour défendre des manquements allégués à l’obligation de bonne foi. Des décisions telles que LTS fournissent des conseils sur la façon de naviguer dans cette question difficile.    

Bennett Jones LLP a représenté Travelers avec succès dans la décision LTS. Pour plus d’informations, veuillez contacter Chris Petrucci, Christine Viney, Jaspreet Singh ou Jason Arnason.

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