Écrit par Anu Nijhawan, Hennadiy Kutsenko, and Jordan Fremont

De nombreux employeurs utilisent les droits d’appréciation fondés sur des formules (droits d’appréciation) comme mécanisme pour attirer, retenir et encourager les employés clés. Particulièrement courants parmi les sociétés privées, les droits à la valeur donnent généralement droit à un employé bénéficiaire à un paiement en espèces futur basé sur l’augmentation de la valeur d’une mesure financière prospective, comme la valeur des actions de l’employeur ou une augmentation d’une autre mesure de rendement, comme le BAIIA, les revenus, les bénéfices ou les bénéfices non répartis, mesurée au cours de la période où les droits à la plus-value sont en circulation. De tels régimes ont été populaires parmi les employeurs qui ont cherché à encourager les employés en fonction de l’augmentation de la valeur ou de la rentabilité (semblable à une option d’achat d’actions), mais en même temps éviter bon nombre des complexités qui découlent du droit des employés d’acquérir des actions de la société. Des paiements fondés sur l’augmentation de la rentabilité ou des revenus sont également souhaitables dans les situations où la valeur de l’action n’est pas facilement déterminable (p. ex., lorsqu’il n’existe pas de marché pour les actions).

Une fois que les modalités commerciales d’un régime de droits à l’appréciation sont déterminées, l’efficacité de l’arrangement, d’un point de vue fiscal, dépend de la garantie que l’employé ne paiera pas d’impôt à l’égard du droit à l’appréciation jusqu’à ce qu’il ou elle reçoive le paiement en vertu du régime. Ce traitement fiscal essentiel a toutefois été remis en question par deux déclarations récentes de l’Agence du revenu du Canada (ARC) (documents de l’ARC 2020-0850281I7 et 2020-0841961I7, tous deux datés du 10 juillet 2020 et publiés le 2 septembre 2020). Compte tenu de ces déclarations, les employeurs devraient réévaluer l’octroi de droits d’appréciation dans leur situation particulière.

Historique

Contrairement aux options d’achat d’actions, les régimes de droits de cotisation ne sont pas assujettis à un régime d’imposition explicite dans la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (LTI). Pour éviter qu’un employé bénéficiaire soit imposé dans l’année où l’octroi du droit à la cotisation est accordée, il est essentiel que les règles de l'« arrangement de report de salaire » (PMO) de la LTI ne s’appliquent pas aux droits à la cotisation.

Un PMO est défini de façon large par la LTI et comprend tout régime ou arrangement en vertu duquel un employé a le droit de recevoir un montant au cours d’une année future lorsque : (i) il est raisonnable de considérer que l’un des principaux objectifs de la création ou de l’existence du droit est de reporter l’impôt payable en vertu de la LRTI (le critère de l’objet), (ii) le montant est en compte les traitements ou salaires de l’employé pour des services rendus au cours de l’année ou d’une année d’imposition précédente. La définition comprend un droit qui est assujetti à une ou plusieurs conditions, à moins qu’il n’y ait un risque important que l’une ou l’autre de ces conditions ne soit pas remplie. Lorsque les règles relatives aux PMO s’appliquent, l’employé est assujetti à l’impôt sur l’octroi de la prime d’encouragement, même s’il n’a pas encore reçu de paiement.

Étant donné que les régimes incitatives ont généralement plusieurs objectifs, y compris, dans une certaine mesure, l’efficacité fiscale, il est rare qu’un régime s’appuie sur le critère de l’objet pour éviter la définition de PMO. Au contraire, la plupart des plans incitatifs sont mis en œuvre en fonction d’une exception explicite aux règles sur les PMO, la plus courante étant une exception pour une prime versée dans les 3 ans suivant la fin de l’année au cours de laquelle les services relatifs à la prime sont rendus (généralement utilisés pour les régimes d’unités d’actions restreintes). Il n’est parfois pas possible de s’appuyer sur cette exception, surtout compte tenu des impératifs commerciaux visant à réduire l’incitation à se concentrer sur les résultats financiers à court terme. Les droits d’appréciation ont donc évolué comme un autre moyen d’offrir une rémunération incitative au-delà d’une période d’incitation de 3 ans.

Les régimes de droits d’appréciation ont été largement mis en œuvre en fonction d’une série de décisions historiques rendues par l’ARC depuis les années 1990. Le point de vue traditionnel, appuyé par ces décisions, a été que, puisqu’un droit d’appréciation donne droit à un paiement fondé sur des augmentations de valeur futures et qu’il a donc peu ou pas de valeur intrinsèque lorsqu’il est accordé, il devrait être considéré comme accordé à l’égard de services futurs (et non pour des services rendus au cours de l’année ou d’une année passée), de sorte que la deuxième exigence ci-dessus de la définition de LPDNA n’est pas satisfaite. En particulier, les décisions historiques de l’ARC ont indiqué qu’un droit d’appréciation ne devrait pas constituer un PMO lorsque les exigences suivantes sont satisfaites :

• Chaque droit d’appréciation a une valeur nulle à la date d’octroi;
• Chaque droit d’appréciation donne au porteur le droit de recevoir la plus-value au titre d’une mesure particulière à partir de la date à laquelle le droit d’appréciation est accordé jusqu’à la date du paiement; et
• Le paiement doit être effectué à une date ultérieure fixe, l’employé n’ayant pas la possibilité d’obtenir le paiement à une date antérieure.

L’avantage d’une telle caractérisation était que la durée d’un droit d’appréciation pouvait être pratiquement illimitée, offrant ainsi une incitation à moyen et à long terme au-delà des 3 ans autrement autorisés par les règles SDA.

Malheureusement, les récentes déclarations de l’ARC remettent cette position en question et laissent entendre qu’il y a un risque important à continuer d’accorder de tels droits d’appréciation à moins qu’ils ne soient restructurés pour s’adapter aux lignes directrices révisées de l’ARC.

Position révisée de l’ARC

Dans les documents de l’ARC 2020-0850281I7 et 2020-0841961I7 de l’ARC, l’ARC indique qu’elle ne rendra plus de décisions positives sur les régimes de droits à l’appréciation fondés sur des formules, à moins que le paiement ne soit fondé uniquement sur l’augmentation de la juste valeur marchande (JVM) des actions de l’employeur ou à moins que le droit à l’appréciation ne soit fondé sur une exception explicite aux règles sur les PMO (p. ex., l’exception de bonus de 3 ans).

L’ARC a également clarifié certaines des questions d’interprétation relatives à de tels régimes, ce qui a réduit la portée potentielle des régimes de droits à la valeur. La discussion de l’ARC est éclairante à plusieurs égards et révèle les principes de haut niveau suivants :

• Les plans de droits d’appréciation doivent être examinés chaque année, une fois que tous les faits pertinents sont connus, afin de déterminer si les règles de la LPDNA s’appliquent. L’analyse ne peut pas être faite à l’avance.
• Les régimes de droits à l’appréciation ne doivent pas être considérés comme étant uniquement à l’égard d’un service futur, même si ces droits n’ont aucune valeur à la date d’octroi. En particulier, au cours de la première année où un droit d’appréciation a une valeur positive théorique (même si l’employé n’a pas droit à un paiement ou si le droit à l’appréciation n’est pas encore exerçable), le titulaire de l’employé pourrait être considéré comme ayant le droit de recevoir un montant qui est, ou est en compte ou au lieu de, les traitements ou salaires pour les services passés. Cela déclencherait alors l’analyse des PMO.
• Si l’on applique le point de vue de l’ARC, les règles sur les PMO sont plus susceptibles de s’appliquer dans certaines circonstances, notamment :
  • Si la formule utilisée pour déterminer le paiement en vertu d’un droit d’appréciation « se traduirait probablement », d’après l’historique de l’employeur, par un paiement positif, même si la rémunération nette de l’employeur n’a pas augmenté et est demeurée stable. En d’autres termes, les règles de la LPDNA seront particulièrement préoccupantes si le régime de droits à l’appréciation est structuré de manière à avoir presque toujours une valeur positive, peu importe les gains nets de l’employeur; ou
  • Lorsque les mesures financières qui sous-tendent un plan de droits d’appréciation fondé sur une formule sont particulièrement susceptibles d’être manipulées. La préoccupation de l’ARC est qu’une telle manipulation pourrait être utilisée pour obscurcir le fait que l’objectif sous-jacent d’un régime de droits à l’appréciation fondé sur une formule est de reporter l’impôt, plutôt que d’agir comme un outil pour inciter les employés en récompensant le rendement futur.

Et maintenant?

Les positions de l’ARC sont préoccupantes, en particulier en raison de l’inversion d’une politique administrative établie de longue date et dans le contexte économique actuel où les employeurs sont à la recherche de plans novateurs pour attirer et maintenir en poste les employés.

Ce qui est clair à la lumière des récentes déclarations de l’ARC, c’est que les employeurs ayant des droits à la cotisation devraient examiner ces régimes et leurs pratiques de rémunération incitative avec leurs conseillers juridiques et fiscaux pour s’assurer que les employés ne sont pas assujettis à des résultats fiscaux défavorables.

Dans de nombreux cas, la restructuration d’un plan de droits à l’appréciation devrait être envisagée. Bien qu’il n’y ait pas d’approche « universelle », il existe plusieurs solutions de rechange possibles :

• L’ARC continuera d’exempter les régimes « standards » de droits à la plus-value d’actions comme étant exemptés des règles sur les PMO. Pour être admissible à ce traitement, le droit à l’appréciation ne doit pas avoir de valeur intrinsèque à la date d’octroi, la valeur du droit à la gratitude ne peut être garantie (et peut avoir une valeur négative après la date de l’octroi), et la valeur du droit à la gratitude à un moment donné peut être déterminée en soustrayant la JVM d’une part de l’employeur à la date d’octroi de la JVM d’une part de la à ce moment-là. Les employeurs qui sont en mesure de quantifier la valeur de l’action voudront peut-être se demander si leurs régimes respectifs de droits à l’appréciation peuvent être visés par cette exemption.
• L’ARC a également fait remarquer que sa position révisée ne signifie pas que tous les régimes de droits à l’appréciation sont des PMO et que, en particulier, bon nombre de ces régimes ne seront pas des PMO lorsque la formule sous-jacente utilisée se rapproche étroitement de la JVM des actions de l’employeur pendant la durée du droit à l’appréciation. Par conséquent, lorsqu’un employeur souhaite continuer d’utiliser une mesure de rendement autre que la valeur de l’action, il faut veiller à ce que la croissance de cette mesure se rapproche étroitement de la valeur de la part de croissance, et qu’il ne s’agisse pas d’une mesure qui est assujettie à la préoccupation de manipulation mise en évidence par l’ARC.
• Lorsqu’aucune des deux options ci-dessus n’est utile, un employeur peut souhaiter restructurer son plan de droits à l’appréciation pour qu’il soit basé sur la prime de 3 ans, ou une autre exception explicite, aux règles SDA.

Bennett Jones Tax and Les groupes des services d’emploi ont une vaste expérience dans la mise en œuvre de plans d’incitation à l’équité et seraient heureux de collaborer avec les employeurs pour comprendre les répercussions du changement dans les postes de l’ARC.

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