Écrit par Zirjan Derwa, Adam Kalbfleisch and Andrew Disipio

Il y a eu récemment d’importants développements liés au traitement des investissements étrangers dans le secteur critique des minéraux, en particulier par les entreprises d’État étrangères (EE) et les investisseurs privés influencés par l’étranger.

• Le 28 octobre 2022, le gouvernement a publié une mise à jour SOE policy (Policy) indiquant qu’à l’avenir, il examinera de près les investissements des entreprises d’État étrangères et des investisseurs privés influencés par l’étranger dans les secteurs miniers critiques du Canada, à toutes les étapes de la chaîne de valeur. Plus particulièrement, le gouvernement a déclaré que les transactions importantes effectuées par des entreprises d’État étrangères dans les secteurs des minéraux essentiels du Canada ne seront approuvées (au motif qu’elles entraînent un avantage net pour le Canada) qu’à titre exceptionnel. De façon plus générale, il a été annoncé que tous les investissements , quelle que soit leur taille, effectués par des entreprises d’État étrangères et des investisseurs privés influencés par l’étranger impliquant une entreprise ou une entité canadienne exerçant des activités dans le secteur des minéraux essentiels au Canada sont plus susceptibles de faire l’objet d’un examen minutieux en vertu du régime de sécurité nationale de la Loi sur Investissement Canada (LIC).
• Le 2 novembre 2022, le gouvernement announced qu’il avait ordonné le dessaisissement de trois investissements par des investisseurs chinois dans des sociétés minières critiques canadiennes. La taille relativement petite de ces investissements, ainsi que le fait que l’un de ces investissements concernait des actifs opérationnels situés exclusivement à l’extérieur du Canada, est un signal du gouvernement qu’aucun investissement dans le secteur canadien des minéraux critiques n’est trop petit pour justifier un examen plus approfondi. Le fait que le gouvernement ait fait cette annonce est en soi un autre développement notable, car historiquement, le gouvernement a cherché à limiter la divulgation de renseignements liés aux résultats de certains examens relatifs à la sécurité nationale.

Ces développements représentent un changement notable dans la façon dont le gouvernement canadien évaluera les entreprises d’État chinoises et potentiellement étrangères et les investissements privés influencés par l’étranger dans le secteur minier essentiel du Canada. En fait, avant ces ordonnances de dessaisissement, il n’y avait jamais eu d’investissement étranger lié à des minéraux essentiels bloqués par le gouvernement canadien pour des raisons de sécurité nationale. ¹ Il reste à voir si ces développements auront un effet dissuasif sur les investissements dans les secteurs miniers critiques du Canada par les entreprises d’État étrangères et les investisseurs privés influencés par l’étranger, en particulier de la Chine, bien que cela semble très probable. Cependant, un résultat est certain : il est maintenant plus important que jamais que les investisseurs et les entreprises canadiennes obtiennent des conseils juridiques et gouvernementaux le plus tôt possible pour évaluer et surmonter ces incertitudes.  

Minéraux critiques et politique mise à jour

Le 11 mars 2021, le Canada a dévoilé sa critical minerals list. La liste comprend 31 minéraux considérés comme faisant partie intégrante de l’économie canadienne, qui sont tous disponibles au Canada. ² Peu de temps après la publication de sa liste des minéraux critiques, le gouvernement canadien a publié la mise à jour des Lignes directrices sur l’examen de la sécurité nationale des investissements en vertu de la LIC, y compris explicitement l’impact qu’un investissement aura sur les minéraux critiques et les chaînes d’approvisionnement en minéraux critiques à la liste des facteurs qu’il prend en compte dans l’évaluation des risques pour la sécurité nationale.

En vertu de la LIC, le ministre doit approuver les acquisitions de contrôle proposées auprès d’investisseurs étrangers, y compris les EE, lorsque la valeur de l’entreprise canadienne est supérieure au seuil défini. La Politique stipule que les demandes d’acquisition du contrôle d’une entreprise canadienne mettant en cause des minéraux critiques par une entreprise d’État étrangère ne seront approuvées qu’à titre exceptionnel.

Tous les investissements, qu’ils impliquent ou non une acquisition de contrôle, peuvent faire l’objet d’un examen de sécurité nationale. La Politique stipule également que tous les investissements étrangers dans les secteurs miniers critiques au Canada, peu importe leur valeur ou s’ils représentent une participation majoritaire, sont assujettis à des normes de surveillance accrue en vertu des dispositions de la LSA relatives à l’examen de la sécurité nationale. La Politique a énuméré les facteurs qui peuvent être pris en compte pour évaluer si une transaction particulière impliquant des minéraux critiques porterait atteinte à la sécurité nationale :

• la taille, la portée et l’emplacement de l’entreprise canadienne;
• la nature et la valeur stratégique pour le Canada des actifs miniers ou de la chaîne d’approvisionnement en cause;
• le degré de contrôle ou d’influence qu’une EE exercerait probablement sur l’entreprise canadienne, la chaîne d’approvisionnement et l’industrie;
• l’effet que la transaction peut avoir sur la capacité des chaînes d’approvisionnement canadiennes d’exploiter l’actif ou d’accéder à d’autres sources (y compris l’approvisionnement intérieur); et
• les circonstances géopolitiques actuelles et l’impact potentiel sur les relations alliées.

Ordonnance de dessaisissement

Peu après la publication de la Politique, le gouvernement a annoncé qu’il avait ordonné le dessaisissement des investissements suivants par des investisseurs étrangers dans des sociétés minières essentielles canadiennes :

1. Sinomine (Hong Kong) Rare Metals Resources Co., Limited est tenue de se départir de son investissement dans Power Metals Corp.
2. Chengze Lithium International Limited est tenue de se départir de son investissement dans Lithium Chile Inc.
3. Zangge Mining Investment (Chengdu) Co., Ltd. est tenue de se départir de son investissement dans Ultra Lithium Inc.

Notamment, aucun de ces investissements ne semble avoir fait l’objet d’une notification obligatoire en vertu de la LIC. L’investissement de Chengze Lithium dans Lithium Chile est particulièrement remarquable puisque les propriétés d’exploration de Lithium Chile sont situées exclusivement au Chili et en Argentine et que l’investissement de Chengze représentait moins de 20 pour cent des actions ordinaires de Lithium Chile et n’équivalait pas à une position de contrôle.

Prior de ces ordres de dessaisissement, il n’y avait pas eu de dessaisissement des investissements liés aux secteurs miniers critiques du Canada. Ce n’est qu’il y a environ un an que le gouvernement a choisi de ne pas lancer d’examen de la sécurité nationale dans le cadre de la prise de contrôle de Neo Lithium par Zijin Mining Group Co. pour 960 millions de dollars. Cette décision a fait l’objet d’un examen minutieux et a donné lieu à des réunions devant le Comité permanent de l’industrie et de la technologie (le Comité de l’INDU). Le ministre de l’Innovation, des Sciences et de l’Industrie (le ministre), François-Philippe Champagney, a mentionné que (1) le fait que neo effectue des opérations en Argentine, et (2) « [l]a production de batteries lectriques en Amérique du Nord ne nécessite pas ou ne dépend pas des importations » du type de lithium que le projet produira a eu une incidence sur la décision de ne pas entreprendre un examen de la sécurité nationale.

Par conséquent, ces récentes ordonnances de dessaisissement peuvent être considérées comme un message du gouvernement canadien selon lequel (1) aucun investissement n’est trop faible pour justifier un examen plus approfondi, (2) les participations ne détenant pas le contrôle sont suffisantes pour justifier un examen approfondi, et (3) les actifs opérationnels d’une société canadienne n’ont pas besoin d’être situés au Canada pour faire l’objet d’une ordonnance de dessaisissement.

Transparence

Le ministre a également confirmé qu’à l’avenir, il prévoit divulguer certains détails liés aux résultats des examens relatifs à la sécurité nationale sous réserve de décisions , à l’instar de ce qui a été publié relativement aux trois récentes ordonnances de dessaisissement.

Ce pratique vise à accroître la transparence du processus décisionnel du gouvernement sur les examens de l’investissement étranger et représente un écart radical par rapport à l’ancienne pratique du gouvernement. Par le passé, le gouvernement n’a fourni presque aucun renseignement sur les examens relatifs à la sécurité nationale autre que ce qui était fourni, sous forme anonyme, dans ses rapports annuels. Ce changement de pratique semble correspondre à la recommandation du Comité de l’INDU d’accroître la transparence du processus d’examen relatif à la sécurité nationale. 

Régime volontaire

Cette politique et les récents ordres de dessaisissement sont survenus dans la foulée de la mise en œuvre d’un régime volontaire de notification des investissements qui pourraient soulever des préoccupations en matière de sécurité nationale en vertu de la LIC. Avant ce changement, il n’y avait pas de mécanisme officiel pour faire des déclarations volontaires pour les investissements non à déclaration obligatoire.

Plus important encore, les changements apportés au moment de la mise en œuvre du régime volontaire ont également considérablement augmenté le temps dont dispose le gouvernement pour examiner tout investissement qui n’a pas été déclaré. En particulier, tous les investissements minoritaires qui ne sont pas officiellement notifiés peuvent être examinés pour des raisons de sécurité nationale pendant une période pouvant aller jusqu’à cinq ans après la fin de l’investissement (jusqu’à 45 jours). Ce délai accru vise en partie à encourager les investisseurs à consulter au moins 45 jours avant la mise en œuvre de tout investissement.  

Principaux points à retenir

Ces développements représentent un changement notable dans la façon dont le gouvernement canadien évaluera les entreprises d’État « hostiles ou non similaires » et les investissements privés influencés par l’étranger dans le secteur minier essentiel du Canada. En particulier :

• Avant ces ordonnances de dessaisissement, il n’y avait pas eu de dessaisissement des investissements liés aux secteurs miniers essentiels du Canada.
• À l’avenir, les investissements dans les secteurs canadiens des minéraux critiques à toutes les étapes du développement (p. ex. exploration, mise en valeur et production, traitement et raffinage des ressources, etc.) seront assujettis à des normes de surveillance accrue, peu importe (1) la valeur de l’investissement, (2) qu’ils soient directs ou indirects, (3) qu’ils soient contrôlants ou non, et (4) que les actifs opérationnels soient situés au Canada ou à l’étranger.
• Il reste à voir si le gouvernement utiliserait les nouveaux investissements comme un pied d’affaire pour tenter de dénouer des investissements plus anciens qui, autrement, ne seraient pas soumis à un examen en vertu de la LIC.
• Il reste également à voir si ces développements auront un effet dissuasif sur l’investissement dans les secteurs miniers critiques du Canada par les entreprises d’État étrangères et les investisseurs privés influencés par l’étranger, en particulier de la Chine, bien que cela semble probable. S’il existe une catégorie d’investissements que le gouvernement ne considère plus comme souhaitable pour les projets dans les secteurs miniers critiques canadiens, il n’est pas clair quel sera le plan visant à encourager l’investissement d’investisseurs souhaitables pour combler le déficit d’investissement potentiel.
• Il est plus important que jamais que les investisseurs et les entreprises canadiennes obtiennent des conseils juridiques et de relations gouvernementales le plus tôt possible pour évaluer et surmonter ces incertitudes.

Si vous avez des questions sur le traitement des investissements étrangers dans le secteur des minéraux critiques, veuillez contacter le groupe Bennett Jones Competition/Antitrust.